¿Existe realmente un derecho al dividendo ?

Se trata de un concepto polémico y que ha sido nombrado, en multitud de ocasiones tanto por la doctrina, que ha discutido arduamente sobre el contenido del mismo como los tribunales, que han establecido varios tipos de resoluciones que pueden parecer incongruentes.

El concepto de dividendo como contrapartida económica, recibida por los socios por su participación en el capital de las entidades de capital (SA, SL), parece sencillo, no obstante algún tipo de préstamo como el participativo se comporta de forma similar. El punto principal de la concepción del dividendo es que el mismo no tendrá la condición de gasto deducible (ni contable ni fiscal), siendo su calificación tributaria en el caso de persona física rendimiento de capital mobiliario (renta del ahorro), en ambos casos.

El conflicto entre el socio mayoritario, y normalmente partícipe de la gestión y el socio minoritario que aportó su capital, es el caldo de cultivo para una reclamación judicial de dividendos. Esto es porque el reparto de dividendos es un «derecho constitucional de crédito» que la Junta General otorga al socio, por lo tanto el conflicto por el reparto no tiene sentido que lo plantea el socio mayoritario, que tiene un situación de fuerza en la Junta General, sino el socio minoritario, que se encuentra en una situación incómoda, en la que el mayoritario tiene un control más o menos importante sobre una parte relevante de su patrimonio y esa parte no le genera ganancias esperadas. Como se trata de un supuesto patológico de conflicto de socios, la solución final implica es que el socio mayoritario le compre la participación al minoritario; solución que en buena lógica es la que plantea la norma.

El objetivo de este artículo es reflexionar primero sobre las posibles soluciones que los tribunales han establecido en cuanto al derecho al dividendo, y segundo el contenido del artículo 238 bis y su entrada en vigor, con efectos 1 de enero de 2017, ya que a pesar de que el mismo ha sido introducido por el Real Decreto Legislativo 1/2010, había sido suspendido en reiteradas ocasiones.

Este derecho viene a consagrar el conflicto entre dos principios; por un lado el principio mayoritario como el punto de partida para la toma de decisiones, y esto implica que la mayoría dependiendo del tipo de la sociedad y del contenido de los artículos, se decide el contenido del acuerdo, y el ánimo de lucro intrínseco en todas las entidades de capital (116 del código de comercio).

El Tribunal Supremo en diversas sentencias ha indicado que la competencia de la Junta General el acordar el reparto de los dividendos. Y por tanto el derecho abstracto reconocido por el artículo 116 del código de comercio a los dividendos se concreta en el acuerdo de la Junta General, es decir la doctrina establecida por el tribunal supremo establecía dos momentos:

• Derecho Abstracto a participar de las ganancias de la sociedad.
• Derecho Concreto, sobre el que nace el derecho de crédito derivado del acuerdo de la Junta General.

Esto parece indicar que el Tribunal Supremo entiende que no existe un derecho concreto a recibir una contrapartida económica por la participación en los fondos propios de una entidad. No obstante los tribunales (tanto el TS como la Audiencia Provincial de Barcelona), han venido estableciendo una limitación al principio mayoritario, derivado del abuso del derecho. Este principio actúa como una limitación de las decisiones de los socios mayoritarios y como una vía de salida de los socios minoritarios. El consonancia a lo anteriormente expuesto el Tribunal Supremo en su sentencia 26 mayo 2.005 acuerda la nulidad de un acuerdo por infringir la normal 7,2 Código Civil, no obstante este caso era extremo al tratarse de una sociedad dividendos nunca.

Finalmente existe una tercera opción desarrollada por los tribunales, en la que la Junta General adopta un acuerdo de reparto, económicamente viable, que implica un sacrificio patrimonial para la entidad. Si esa sociedad en los dos años siguientes se ve inmersa en un procedimiento concursal ese acuerdo podrá ser resuelto por el Juez del Concurso.

Con el objetivo de dar unas notas de seguridad en el tráfico el legislador ha querido introducir una serie de requisitos objetivos, de tal forma que si los mismos se cumplen es posible hablar de un derecho de separación derivado del no reparto de dividendos. Estos elementos objetivos han sido incluidos en el artículo 348 bis de la LSC, que después de una cierta polémica se encuentra en vigor en la actualidad. Los requisitos legales se pueden sistematizar en:

•  Temporales: A partir del quinto año.
•  Objetivos: Derecho de separación.
• Cuantitativos: Un tercio de los beneficios propios de la explotación.
• Plazo: Un mes desde la Junta General

Esto implica: que todos los socios minoritarios de entidades que tengan más de 5 años tienen un derecho de separación especial para el caso que la Junta General no aplique el resultado y por lo tanto ese derecho podrá ser esgrimido en la Junta General, con el objetivo de forzar un acuerdo de reparto no pretendido por el socio mayoritario o en su defecto podrá ser esgrimido durante el mes posterior para proceder a ejercer el derecho de separación.

En el caso que sea un socio mayoritario es necesario que tenga en cuenta este punto en la preparación de la Junta General ordinaria para la aprobación de cuentas, que debería celebrarse en los primeros meses del año, con lo que el contenido de este artículo debería ser tenido en cuenta.